2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法集资案件司法解释》，该解释）增加了有关“虚拟货币交易”的内容，引起了很多人的关注。

这是最高人民法院根据近十多年以来经济社会发展和相应出现的许多新型非法集资手法，对非法集资的认定、刑事责任追究、从重从轻免于追诉等相关情形，在《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）规定基础上进行了新的界定。那么虚拟货币交易是否构成非法集资？我们结合《非法集资案件司法解释》具体规定来分析一下。

一、什么是非法集资，如何认定非法集资？

根据该解释，非法集资犯罪案件主要包括两类，即非法吸收公众存款和集资诈骗。其中，违反国家有关金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，需要同时满足四个条件，则将被认定为非法吸收公众存款，即

一是未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，比如需要许可的未经依法许可，或者形式上合法经营但实质上是非法吸收资金；

二是通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，即以各种形式意图进行公开宣传；

三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，即承诺各种形式的回报；

四是向社会公众吸收资金，即面向不特定对象，且明确如果只针对亲友或单位内部的则属于特定对象。

什么是集资诈骗？该解释规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

该解释对认定集资诈骗的一些具体行为表现进行了列举，即使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的

二、如何对非法集资追究刑事责任？

该解释明确，如果吸收资金100万人民币以上；或吸收投资对象150人以上；或造成损失50万元以上则应当追究刑事责任。

而如果吸收资金500万元以上；或吸收投资对象500人；或造成损失250万元以上则构成数额巨大。

如果如果吸收资金5000万元以上；或吸收投资对象5000人；或造成损失2500万元以上则构成数额特别巨大。

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（一）曾因非法集资受过刑事追究的；（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

如果非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

对于集资诈骗， 集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。

如果通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

三、虚拟货币交易是否构成非法集资？

与该解释所列举的众多非法集资形式如房产销售、林权转让、代种植或联合种植、销售商品、发行股票、募集基金份额以及网络借贷等一样，虚拟货币交易也是该解释所列举的非法集资形式之一。该解释第二条第八项规定，以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金，且符合该解释第一条第一款的规定也就是上述提到的四个条件包括未经批准、公开宣传、承诺回报和面向不特定对象等，应按照非法吸收公众存款罪进行定罪处罚。

当然，我们提醒，根据2021年9月央行等十部委关于《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规定，参与虚拟货币投资交易存在法律风险，任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。

相关链接：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定

作者：张烽，万商天勤律师事务所合伙人、万商天勤数字法律专业委员会主任、上海区块链技术协会智库专家。